מכר זכויות בנייה במסגרת עסקת תמ"א 38/2 ורכישת שירותי בנייה במזומן מהקבלן.

בעסקאות של חיזוק מבנה בדרך של הריסה (תמ"א 38/2) מוכרים הדיירים בבניין ליזם זכויות בנייה השייכות להם בתמורה לשירותי בנייה שמעניק להם היזם. בפרק חמישי 5 לחוק מיסוי מקרקעין נקבע כי, ככלל בעסקאות כאלה זכאי הבעלים לפטור ממס שבח בגין קבלת דירת מגורים בבניין ששטחה אינו עולה על שטח דירת המגורים הנמכרת בתוספת 25 מ"ר.

אולם ייתכנו מקרים בהם אחד מבעלי הדירות בבניין מחזיק בזכויות בנייה נוספות, שאותן לא מכר ליזם והוא מעוניין לממש אותן בצורה של הזמנת שירותי בניה ותשלום ליזם בגינם. נייר עמדה מקצועי 03/2024 שפרסמה רשות המסים, מבהיר כי במקרים אלו, בגין החלק מזכויות הבנייה שאותו לא מכר ליזם – ניתן לראות בבעלים כמזמין מהיזם שירותי בנייה בתמורה כספית מלאה, אשר לא יהוו בהכרח "מכירה" של זכות במקרקעין, בהתאם להוראות החוק. בגין חלק הזכויות שמכר ליזם יקבל הבעלים דירה בבניין, ויהיה זכאי לפטור המוזכר לעיל בכפוף לעמידה בתנאי הפרק.

בנייר העמדה מצוינים גם הפרמטרים השונים שייבחנו על מנת לוודא כי מדובר בעסקה סבירה, ובהם עלות שירותי הבנייה מקובלים בשוק, שיעור מכירת זכויות הבנייה ליזם על ידי שאר הדיירים בבניין ועוד. כמו כן, מובהר כי במקרים שבהם מנהל מיסוי מקרקעין יקבע כי העסקה מהווה מכירה של זכות במקרקעין ולא תשלום עבור שירותי בנייה בלבד כפי שהוצהר, אזי יחויב הבעלים במס רכישה לפי רכישה של דירת מגורים בנויה. 

אין מדובר בשינוי של המצב החוקי הקיים אלא בהבהרה של עמדת רשות המסים, במטרה לאפשר לבעלי דירות ומייצגיהם יתר וודאות בבואם לקבל החלטה כיצד לפעול.

תשומת הלב שנייר העמדה דן בשדרוג דירה במסגרת תמ"א 38 הנחשבת לעסקת קומבינציה ולכאורה אינו תקף בעסקאות פינוי בינוי המבוצעות כעסקאות 'מכר מלא', אם כי לא קיימת הצדקה להפליית בעלי דירות במתחמי פינוי בינוי על פני בעלי דירות בעסקאות התחדשות בניינית.