ניוד זכויות מסחרי הוא מכירת זכויות ולכן הוא מימוש ולא השבחה

ניוד זכויות בניה הוא ללא ספק נושא מתפתח בישראל. החקיקה הקיימת לא צפתה את הנושא ולכן מתחדדת חשיבותו של הדין הרצוי ולא רק המצוי.

בע"א 739/03 נכסי ר.א.ר.ד. חברה לבניין נ' מנהל מס שבח, נדרש בית המשפט העליון לבחון את מהותה של פעולת ניוד זכויות לצרכי מס שבח. השאלה שהתעוררה הייתה, האם ניוד זכויות בניה מהווה מכירה של זכות במקרקעין לצרכי מס שבח.

החשוב לעניינו, שביהמ"ש העליון מכיר במפורש בפרקטיקה שהתפתחה של ניוד זכויות בניה, לפיה מתקשרים בעלי קרקעות בהסכם מסחרי להעברת זכויות הבנייה מקרקע אחת לאחרת ורשויות התכנון מאשרות את התוכניות, המגשימות את ההעברה ומאפשרות בכך את ביצועו של ההסכם.

ביהמ"ש העליון עמד על כך שבארץ טרם נתמסד ניוד זכויות הבנייה במסגרת חקיקתית ועל כן מתעוררים לא מעט קשיים וקושיות באשר ליישומו.

ביהמ"ש העליון קבע, שמדובר בפרקטיקה רצויה, כיוון שמאפשרת ניצול מיטבי של קרקעות וחסכון במשאבי הרשויות. נקבע שיש לאמץ גישה פרשנית לפיה מטילים מס בהתאם למהות הכלכלית של העסקה.

ביהמ"ש העליון קבע שהמציאות הכלכלית והמסחרית בארץ וגם בעולם מייצרת כל העת תבניות חדשות של עסקאות במקרקעין המקדימות את המשפט והמחייבות מענה הולם בהוראות סטטוטוריות או ככל הניתן בדרך של פרשנות תכליתית. פרשנות כזו יושמה בעניין מיסוי מקרקעין של העסקאות לניוד זכויות בנייה, ויש צורך ליישמה גם לצרכי היטל השבחה.

ביהמ"ש העליון הבדיל בין שני סוגי מקרים של תוכניות בהן יש ניוד זכויות:

מקרה בו ברקע הדברים יש עסקה מסחרית לניוד הזכויות - נקבע שזוהי במהותה מכירת זכות במקרקעין החייבת במס שבח.

מקרה בו מאושרת תוכנית במסגרתה מוענקות או נגרעות זכויות בנייה, כשברקע הדברים אין הסכם בין בעלי הזכויות - נקבע שזו אינה מכירת זכות במקרקעין החייבת במס שבח.

את אותו מודל יש ליישם גם לצרכי היטל השבחה ולקבוע שכאשר ברקע ניוד זכויות יש עסקה מסחרית לניוד הזכויות, לא נוצרת השבחה בגין הניוד עצמו, ובמהותו הוא מימוש/ניצול של זכויות הבניה.

ככל שלא היה מימוש זכויות קודם ולא שולם היטל השבחה בגין הזכויות המנוידות, אזי בעת הניוד ישולם ההיטל ע"י המוכר בגין הזכויות המנוידות בהתאם לתוכניות שקיבלו תוקף קודם לכן וטרם שולם ההיטל לגביהן. ככל שקודם לכן היה מימוש זכויות והיטל ההשבחה שולם בגין אותן זכויות ותוכניות, לא ישולם היטל השבחה שנית.

אם ערכן של זכויות הבניה במגרש הקונה עלה על ערכן של אותן הזכויות במגרש המוכר (כזמינות במלואן) בשל פער בשווי המגרשים או היעודים וכו' הרי בכך השביחה התב"ע המניידת את שווין במסגרת המגרש הקונה ורק בגין כך על הקונה לשלם היטל השבחה.

הקביעות הנ"ל מביאות להרמוניה חקיקתית בתחום של ניוד זכויות הבניה, שומרת על רציפות המס ומונעת כפל מס. כך גם סדר מימוש זכויות במיוחד סמוך (מכירה מלאה או חלקית/ניוד זכויות ולאחר מכן בניה או להיפך) לא יכול להשפיע על שווי המקרקעין/זכויות.

 

חיזוק יש למצוא גם ברע"א 3002/12 הוועדה המקומית לתו"ב גבעתיים נ' אליק רון בו נפסק שההשבחה הנובעת מאישור תכנית מתאר מקומית, הכוללת זכויות מותנות באישור נוסף של הוועדה המקומית, היא השבחה אחת כוללת שיש לחשבה ליום תחילת התכנית, אך מימושה עשוי להיות לעיתים דו שלבי. אם מכר הנישום את המקרקעין טרם אושרו בפועל הזכויות המותנות ישלם היטל חלקי בהתאם לעליית השווי שנגרמה עקב הכללת הזכויות בתכנית. ככל שיבקש הקונה לממש את "יתרת ההשבחה" כתוצאה מאישורן של הזכויות המותנות הלכה למעשה, יהא עליו לשלם היטל חלקי המשלים לשיעור ההשבחה הכוללת.

תשומת הלב גם לפסה"ד בע"א 2338/09 אברמוביץ ואח' נ' הוועדה המקומית לתו"ב ת"א-יפו, ממנו עולה הטענה, שיש לקזז מההשבחה הנטענת את עלות רכישת הזכויות או גורמים 'שלילים' המקטינים את ההשבחה. בניוד זכויות ניתן לנסות לטעון שיש לקזז את ירידת הערך בגין הגריעה לנצח של זכויות הבניה מהמגרש המוכר מההשבחה הנטענת לתוספת זכויות הבניה במגרש הקונה.