האם לקניון יש מוניטין המוציאו מהגדרת איגוד מקרקעין?

עד לשנת 1963 היה נפוץ תכנון מס לפיו מקרקעין נרכשו באמצעות חברות (שנודעו בשמן "חברות גוש חלקה") או הועברו אליהן ללא תמורה. מכירת המקרקעין נעשתה בדרך של העברת השליטה בחברות. מניות חדשות הוקצו לרוכשים ומניות המוכרים הפכו לנדחות (חסרות ערך).

סתימת הפרצה נעשתה בדרך של הטלת מס על כל "פעולה", שהוגדרה באופן רחבה ביותר, ב"איגוד מקרקעין", שהוגדר כאיגוד שכל נכסים הם למעשה זכויות במקרקעין אף אם יש לו מזומנים מניות ומיטלטלין שאינם משמשים בייצור הכנסתו או שמשמשים בייצורה אף טפלים למטרותיו. במקרה של פעולה באיגוד המקרקעין נעשו מעין שיקוף או הרמת המסך שבין המקרקעין לבעלי המניות וחיוב במס כאילו נמכרו המקרקעין עצמם .

מיסוי זה זכה לביקורת רבה מאחר והביא לעיוותי מס רבים שהוסרו בשנת 2002 במסגרת תיקון 50 לחוק מיסוי מקרקעין אשר ביטל את עקרון הרמת המסך וקבע שהנכס הנישום הוא הזכות באיגוד הנמכרת ולא המקרקעין והשווה למעשה בין חישוב מס השבח לפי חוק מיסוי מקרקעין לבין חישוב מס רווחי הון לפי פקודת מס הכנסה. משמעות הדבר, היא כי מוכר הזכויות באיגוד מחויב במס על פי עליית ערך זכויותיו באיגוד ולא על פי עליית ערך המקרקעין.

עם זאת, גם כיום יש משמעויות לסיווג חברה כ"איגוד מקרקעין". עקרון השיקוף או הרמת המסך נשמר לגבי מס הרכישה וכך רכישת מניות באיגוד מקרקעין חייבת במס רכישה גם אם מדובר בהקצאת מניות כנגד תמורה המשולמת לתוך האיגוד מקרקעין.

אחד מסוגי האיגודים שסיווגם כ"איגוד מקרקעין" ממשיך להגיע לערכאות הוא אלו המחזיקים בקניונים.

בשנה החולפת ניתנו מספר פס"ד על-ידי וועדות ערר שונות בשאלות הכרוכות בעסקאות בקניונים: האם לקניון יש מוניטין? האם נכסים בלתי מוחשיים כמו מוניטין, ידע מותג וניהול הם נכסים נפרדים מהמקרקעין ומוציאים את החברה המחזיקה בקניון משום איגוד מקרקעין.

ביום 23.10.14 פסקה ועדת הערר שליד בימ"ש מחוזי בחיפה בעניין מליסרון ואשטרום (54436-11-10) שרכשו זכויות בחברה בעלת מרכז הקניות חוצות המפרץ. נקבע, שגם חברה בעלת עילות עסקית כגון תפעול, ניהול, בניה פיתוח, השכרה וכו' יכולה להיות איגוד מקרקעין, וכי אין בשירותי ניהול, מכירת חשמל, זכויות מכוח הסכמי שכירות, ידע בניהול מרכזי קניות, מוניטין של המותג חוצות המפרץ וגם לא בנכסי מיטלטלין כגון מיזוג אוויר, דרגנועים, מעליות וכו' כדי להוציאה מהגדרת איגוד מקרקעין.

ביום 13.8.15 נתנה אותה ועדת ועדת הערר בחיפה פס"ד בעניין ה"ה סגל ורויכמן (18397-11-12), אשר מכרו זכויות בקניון לב חדרה, נדרשו לשלם מס שבח וטענו, בין היתר, שהתמורה כללה גם תשלום עבור "מוניטין" שאינו נתון לחיוב במס שבח.

נפסק פה אחד, שלא הוכח דבר קיומו של "מוניטין", וכי עודף התמורה/מחיר על שווי הנכסים אינו כשלעצמו הוכחה לקיום מוניטין. ועדת הערר לא שללה אפשרות קיומו של מוניטין לקניון, אולם קבעה, שההפרש שבין התמורה לסך שווי הנכסים, יכול לנבוע מהמוניטין האישי של בעלי השליטה בקניון או מהמוניטין המצרפי של העסקים שבקניון או מגורם אחר לרבות הרוכש עצמו, שמוכן לשלם מחיר גבוה משווי הנכסים מתוך ציפיה למימוש פוטנציאל הגלום במוניטין שלו עצמו או אפילו כדי למנוע רכישה ע"י מתחרה עסקי.

וועדת הערר בחנה את אומד דעתם של הצדדים כפי שבאה לידי ביטוי בהסכמים, בדיווחים קודמים לרשות המסים, ונתנה משקל לאי הבאת ראיות/עדים על רכישת או יצירת מוניטין לקניון להבדיל מחברת הניהול שלו.

פחות מחודש קודם לכן, ביום 23.7.15, נתנה ועדת הערר שליד בימ"ש מחוזי בת"א פס"ד בעניין אלדר נכסים בע"מ (39284-01-10), אשר רכשה זכויות בחברת קניונים לישראל בע"מ, המחזיקה בקניון בת-ים ונדרשה לשלם מס רכישה.

יו"ר הוועדה הש' מגן אלטוביה מצא עצמו במיעוט, אל מול שני חברי הועדה, אשר סקרו את ההיסטוריה החקיקתית הפסיקה ודעות המומחים.

בתום שלב הוכחות, נפסק ברוב דעות, שחברה המחזיקה בקניון פעיל אינה בגדר איגוד מקרקעין, מאחר וברשותה נכס בלתי מוחשי של ערך העסק כ"עסק חי" Going Concern")"), בין אם ייקרא מוניטין, מותג, ידע, ניהול עודף וכו'. נכס זה הוא הגורם לכך שהחברה שווה יותר מחברה שאך עוסקת בהשכרה פאסיבית של נכס מניב. "נכס" זה מוציא את החברה מהגדרת "איגוד מקרקעין" מאחר והוא משמש בייצור ההכנסה מהקניון ואינו טפל למטרות העיקריות. מנגד יו"ר הועדה שהיה במידת מיעוט, סבר שהמוניטין, המותג, הידע הניהול העודף וכו' טבועים בפעילות ההשכרה ולפיכך מדובר באיגוד מקרקעין.

דומה והרוח המנשבת משני וועדת הערר אינה מנשבות באותו הכיוון, וטרם נאמרה המילה האחרונה בתחום זה.

גם לפי גישת ועדת הערר של תל אביב, כדי לנסות לבסס טענה שלחברה המחזיקה בקניון פעיל יש מוניטין וכי אין לראות בה "איגוד מקרקעין" יש צורך בתכנון קפדני והיערכות מוקדמת החל משלב הרכישה או ההקמה ואף לאורך שנות הפעילות של הקניון. כך יש לתת את הדעת לניסוח החברות והנכסים הנרכשים, ארגון מבנה השליטה וההפעלה של הקניון ומערך התשלומים, קביעת המותג ובעליו, הדיווחים השונים לרשויות השונות, תיעוד ראיות ועוד.