מבחן השליטה והניהול (אוגוסט 2016)
קווים מנחים לקביעת מקום "השליטה והניהול" של חבר-בני -אדם
בעקבות מספר פסקי דין בנושא ובראשם פסה"ד של ביהמ"ש העליון בעניין ניאגו, פרסמה רשות המסים פרסמה תוספת 1 לחוזר 4/2002. בתוספת נכלל ניתוח של פסקי הדין, וכן מסקנות והנחיות לפעולה. המסקנה הראשונה היא שאין להסתפק בבחינה פורמלית-טכנית, אלא לערוך בדיקה מהותית ומקיפה. בעידן הטכנולוגי הנוכחי, הדגש אינו על מינוי דירקטור זר או מיקום פיזי של כינוס הדירקטוריון, אלא בדיקה מהותית של זהות הגורם המקבל בפועל את ההחלטות המהותיות בענייני המדיניות העסקית של החברה ומיקומו. לאור זאת, בנוסף לפרטים שבחוזר 4/2002 ייבדקו גם את הפרמטרים הבאים:
- מי הם בעלי השליטה בחברה בפועל?
- מי הם מנהלי החברה?
- מי מקבל את ההחלטות בחברה? לרבות החלטות בדבר במידה והחברהנשלטת על ידי חברה או מנוהלת על ידה, מי הם בעלי השליטה באותהחברה בפועל?
- יש להבחין בין קבלת החלטות שוטפות ויום - יומיות לבין קבלת החלטות כלליות ואסטרטגיות. יושם אל לב, כי החלטות יום - יומיות אינןבהכרח "טכניות" במהותן. לעיתים דווקא הן מבססות את הניהול השוטףהמתווה את דרך פעולתה של החברה, שגם הוא חלק ממבחן השליטה והניהול.
- בבדיקת מנגנון קבלת ההחלטות, יש לבקש לקבל פרוטוקולים מפורטים של החברה, ולנסות להבין האם אכן התקיימה ישיבת דירקטוריון, או שהדירקטוריון נתן את הסכמתו כ"חותמת גומי" להחלטה שהתקבלהכבר על ידי גורם אחר?
- יש לבדוק קיום חוזי ניהול עם גורמים חיצוניים, כגון חברות ניהול, כחלק מבחינת שאלת השליטה והניהול. במקרים אלו יש לבדוק את חוזי הניהול, המסדירים את שירותי הניהול, את מהות השירות שניתן, את דרך קבלת ההחלטות, את זהות מקבל ההחלטה ואת הגורמים השולטים בחברת הניהול בפועל.
- במידת הניתן, יש לשוחח עם הדירקטורים, כחלק מבחינת מידת מעורבותם בחברה.
- יש לברר כיצד נבחרו מנהלי החברה. האם יש להם ניסיון ו/או היכרות עם תחום הפעילות של החברה? במידה ולא, יש לנסות לברר מיהו "בר הסמכא" בעניינים מקצועיים הנוגעים לתחום הפעילות של החברה. בנוסף, מה הסיבה למינוי מנהל שאין לו ידע/ניסיון/היכרות עם תחום פעילות החברה, וכיצד נוצר הקשר הראשוני עמו? האם מנהלי החברה מנהלים או מועסקים בחברות ניהול בינלאומיות, המעניקות שירותי ניהול למגוון חברות נוספות? מה גובה השכר שמקבל המנהל/הדירקטור בחברה והאם שכר זה הינו שכר ראוי ומקובל למי שבפועל שולט בחברה, מנהל אותה ונושא באחריות בגין פעילות זו.
- האם מנהלי החברה/ הדירקטורים שולטים בשפה במסגרתה מתנהלת פעילותה העסקית של החברה.
- בחברה הכוללת דירקטורים מארצות שונות, יש לבדוק קיומו של גורם מקשר ביניהם, גם אם אינו נושא תפקיד רשמי בחברה. כך לדוגמא, אם הגורם המקשר הוא הרוח החיה והמוציא והמביא בעסקי החברה והוא תושב ישראל וההחלטות המהותיות בענייני החברה מתקבלות על ידו בישראל הרי יהיה בכך כדי להוות אינדיקציה לקיומם של שליטה וניהולבישראל.
- מאפיינים נוספים כמו יכולת למנוע קבלת החלטות מהותיות בחברה("זכות וטו) או זהות מקבל ההחלטה לגבי גובה התגמול למנהל, אופן חישובו ואופן תשלומו עשויים להצביע על זהותו של הגורם הדומיננטי בחברה האחראי על קבלת ההחלטות ולפיכך לזהות באמצעותו את המקום ממנו מתקבלות ההחלטות המהותיות בענייני החברה.
- אין די בקיומו של משרד בחו"ל כדי לבסס טענה של שליטה וניהול מחוץ לישראל. יש לבחון באופן מהותי קיומו של משרד פעיל ומאויש באופן תדיר על ידי בעלי מקצוע אשר יש להם את הכלים והניסיון הנדרש לקבלת החלטות מהותיות ובפועל הם אלו אשר מנהלים ושולטים על פעילות החברה באופן קבוע ורציף מאותו משרד בחו"ל.